第二条【中标合同实质性内容的认定】

招标投标法第四十六条第一款规定的 “合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

第一条【中标合同实质性内容的认定】

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持

【解读】

本条第一款是关于建设工程施工合同“实质性内容”的规定。该条款明确规定了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于《招标投标法》46条和《建设工程司法解释一》21条规定的“实质性内容”。合同实质性内容的变更必然会对双方当事人的权利义务产生重大影响。如果双方当事人另行签订的合同背离了中标合同的实质性内容，任何一方当事人要求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。在实质性内容规定上正式版与意见稿规定是一致的，但正式版新增了当事人可以选择按照中标合同确定权利义务规定。

本条第二款是关于“变相降低工程价款”的规定，实务中，当事人经常为规避《招标投标法》46条和相关法律法规规定，在中标合同签订后，又另行签订了施工合同，变更了中标合同的工程价款，违反法律规定。实践中，对于变更的形式多种多样，有些属于自愿行为，有些属于招标人基于强势地位的单方行为。本条款对于“变相降低工程价款”的认定做了明确列举，如：以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等均构成变相降价。在上述情形下，任何一方当事人请求以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，按照中标合同约定的工程价款结算的，人民法院应予支持。征求意见稿中对变相降低工程价款规定为中标人作出单方承诺行为，而发布版中则规定为双方行为，并且新增任何一方当事人可以选择确认合同无效，按照中标合同结算的规定。

第五条【违法建筑施工合同无效】当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。

第二条【违法建筑施工合同无效】

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

【解读】

本条第一款是关于“违法建筑施工合同无效情形”的规定，根据城乡规划法第三十七条、第三十八条的规定，在未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。但条款规定的施工合同无效情形效力是可以补正的，发包人在起诉前取得建设工程规划许可证的应当认定为合同有效。本条征求意见稿规定影响施工合同效力有两证，即得建设用地规划许可证、建设用地规划许可证。而发布版中删除了建设用地规划许可证，仅保留了建设用地规划许可证。由于发包人取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，必然就不可能取得建设工程规划许可证，故仅保留一证。正式版较意见稿另一变化为将“一审法庭辩论终结前”取得修改为“起诉前”取得，时间点上进行提前，也是为防止庭审不确定性，保护当事人预期诉讼利益。

本条第二款是关于“发包人故意不办理或者拖延办理审批手续”法律后果的规定，若发包人办理审批手续的条件已经成就，而故意不办理或者拖延办理，故意追求合同无效的法律后果，以达到违法获利的目的，法院不予支持。此规定为发布版新增，意见稿中并无此规定，旨在于保护守约方利益，不因违法违约而获利。

第八条【合同无效损失赔偿的认定标准】

建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。

第三条【合同无效损失赔偿的认定标准】

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

【解读】

本条第一款是关于“合同无效情形下损失赔偿”构成要件的规定。施工合同无效，当事人因工程质量标准、工期延误、工程价款等原因导致的损失，任何一方当事人均有权向对方主张赔偿。但主张损害赔偿一方应当承担举证责任，举证围绕对方的过错、造成损失的大小以及过错与损失之间的因果关系进行举证。发布版较征求意见稿由人民法院根据过错、损害以及因果关系判决改为一方当事人负担更为明确的举证责任，按照证据规则处理。

本条第二款是关于“损失赔偿如何确定”的规定。在合同无效的情况下，发包人或者承包人因合同无效遭受损失，损失依据合同约定又难以确定。则此时，确定损失赔偿时，应当综合考虑涉案工程质量是否存在问题、工程工期是否存在延误、工程价款支付情况等内容综合判断，作出裁判。本款属于发布版新增内容，损失大小能够根据合同约定确定按照约定，若不能则适用本款规定综合裁判。

第九条【借用资质的单位或个人责任】

建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。

第四条【借用资质的单位或个人责任】

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

【解读】

本条是关于“资质出借人与借用人对发包人承担连带赔偿责任”的规定。实践中，单位或者个人借用其他企业资质承包工程的情形大量存在，也就是我们通常所说的资质挂靠。施工合同签订主体为资质出借单位签订，而借用资质的单位或者个人并不属于合同主体。但从事建设工程施工却由资质借用人实施，一般资质出借单位并不参与施工管理，也不参与实际施工。次中欧冠情形下，建设工程质量将难以保障。若发生质量问题，发包人依据合同向资质出借单位主张权利，而资质借用人通过施工实际取得了利益，但不受施工合同约定，显然是不公平的。本条规定借用资质情形下，由出借方和借用方对建设工程承担连带赔偿责任，符合立法精神，更为公平合理。同时也能限制和避免资质出借问题，加强施工管理，保障建设工程质量。征求意见稿中仅仅规定了资质出借情形下，借用方如何取得工程价款及发包人责任承担问题，并未就工程质量责任承担进行规定。而发布版则从建设工程质量为前提的角度出发，规定连带责任。

第十条【开工时间的认定】

当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（2）监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；

（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。

（4）依照上述第1项、第3项确定的开工日期，在开

工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期。

第五条【开工日期的认定】

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

【解读】

本条是关于“开工日期如何认定”的规定。开工日期是确定建设工程工期的重要因素之一，在发生工期争议时，往往需要通过确定开工时间、竣工时间来确定实际工期。本条对于实际开工日期分层次进行区分为几种情形。第一种情形，开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准；第二种情形，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间为开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间为准；第三种情形，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间为开工日期；第四种情形，发包人或者监理人没有发出开工通知，现有证据也无法证明何时实际开工，则需综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间和案件其他事实，认定开工日期。发布版对征求意见稿条文作出了比较大的修改，承包人实际进场施工的，若取得发包人同意，则以实际进场施工时间为准。而征求意见稿中则不需要发包人同意。同时，征求意见稿中对于违法提前开工作出了否定性评价，若实际开工早于开工许可证载明时间的，以开工许可证载明时间为准，不以实际开工时间为准，而发布版中删除了此规定。

第十一条【工期顺延的认定】

当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应予支持。

当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。

第六条【工期顺延的认定】

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

【解读】

本条是关于“工期顺延”的规定。对于工期的顺延，按照承包人应当按照合同约定经发包人或者监理人签证等方式确认，但实践中，往往承包人提出工期顺延申请后，发包人或者监理人不予确认或者无故拖延，使得承包人无法取得工期顺延签证。在这种情况下，如果严格按照合同约定及签证证据认定工期是否顺延，显然对承包人是不公平的。因此，本条第一款明确规定，承包人遇到工期顺延事由后，向发包人提出申请，即便工期顺延申请未得到确认，但只要能够举证证明其按照合同约定提出申请，且申请的事由符合合同约定，人民法院就应予支持。本条第一款发布版较征求意见稿做了一些调整，第一是承包人工期顺延申请既可以是向发包人提出，也可以是向监理人提出，符合合同约定即可。第二是承包人不仅要证明提出过申请，同时也做了一些限制，承包人申请工期顺延事由必须要符合合同约定，尊重双方当事人意思自治。如果顺延事由不符合合同约定，仍然应当取得签证，不能仅以是否申请过为主张标准。

本条第二款规定，如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，通常应按照约定处理，此规定发布版与征求意见稿是一致的。不过，发布版又做了例外情形的规定，如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的，人民法院应支持承包人提出的工期顺延的主张。该款仍然坚持尊重双方当事人意思自治原则，签证本质上属于补充协议，即便未在期限内提出，但只要双方当事人一致签证认可，人民法院也应当予以支持。

第十二条【发包人主张工程质量问题的处理】

承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。

第七条【发包人主张工程质量问题的处理】

发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

【解读】

本条是关于“发包人主张工程质量问题如何处理”的规定。实践中，承包人起诉要求发包人支付工程价款，发包人往往以工程质量不符合约定或者质量不合格为由提出抗辩，请求减少或者拒付工程价款。发包人若仅仅只是提出抗辩，并不影响承包人主张工程价款。但建设工程质量合格是承包人取得工程价款的前提，因此发包人以抗辩的方式主张工程质量问题时，人民法院需在本案中释明其是否提出反诉。如果发包人提出反诉的，人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。若承包人不提出反诉，仅做抗辩，则抗辩不影响承包人工程价款请求的成立。

第十三条【质量保证金返还期限的确定】

当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证（保修）金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证（保修）金的，应予支持。

当事人没有约定的，发包人返还承包人质量保证（保修）金的期限不超过2年，自工程竣工验收之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。                                  

发包人返还质量保证（保修）金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

第八条【质量保证金返还期限的确定】

有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

【解读】

本条是关于“质量保证金返还期限”的规定。第一款规定了发包人返还质量保证金的几种期限。建设工程质量保证金问题目前并无法律明确规定，具体规定在住建部发布的《建设工程质量保证金管理办法》中，但该《办法》并非法律强制性规定。根据该《办法》规定，建设工程质量保证金一般是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。在缺陷责任期内，承包人负责对工程出现的各种缺陷承担维修、鉴定等义务；如承包人不履行缺陷修复义务，发包人可以按照合同约定扣除质量保证金。工程质量保证金返还期限和缺陷责任期是挂钩的，实践中经常发生没有约定或者约定不明的情形，导致质量保证金返还发生争议。本条第一款分层次对质量保证金返还作出具体的规定：第一是当事人有约定按照约定的保证金返还期限届满返还；第二是当事人未约定保证金返还期限，质量保证金最长返还期限为自建设工程通过竣工验收之日起满二年；但实践中，若涉案工程未竣工验收该如何返还呢？此时适用第三是发包人原因工程未按约定期限竣工验收的情形，该种情形又分为两种处理：1、如果当事人约定了保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后开始起算约定的保证金返还期限届满。2、如果当事人未约定保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后起算二年。

本条第二款是关于“保证金退还与保修义务之间关系”的规定。质量保证金从性质上来说属于担保的性质，在缺陷责任期内对工程质量的一种担保。即便缺陷责任期届满，工程质量保证金返还，但承包人依然应当按照法律规定和合同约定承担保修义务，承包人的保修义务并不因质量保证金退还而免除。

第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。

第九条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

【解读】

本条是关于“不属于必须招标的建设工程招标的法律后果”的规定。实践中，招标后当事人又另行订立了背离中标合同实质性内容的合同时，当事人可以请求以中标合同作为结算依据。本条严格遵循了《招标投标法》第46条的规定，有利于维护招投标的合法性。但本条不同于《建设工程司法解释一》第21条的规定，《解释一》第21条以“备案的中标合同”作为结算依据，而本条严格适用招标投标法，以中标合同作为结算依据。这也是发布版与征求意见稿最大的不同，意见稿沿袭了《解释一》第21条。同时，发布版又在此基础上有所新增，没有一概而论，规定了除外情形。如果当事人在招标投标完成后，因客观情况发生了变化，确需另行订立建设工程施工合同的，基于公平原则和意思自治原则的考量，人民法院允许当事人按照另行订立的合同进行结算。

第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】

第一种意见：

当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。

第二种意见：

删除

第十条【中标合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

【解读】

本条是关于“中标合同与招投标文件不一致时如何结算”的规定。本条规定当事人违反《招标投标法》46条，即施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书不一致时，结算以招标文件、投标文件、中标通知书为依据。实践中，承包人中标后，基于各种原因，当事人可能签订一份或者多份施工合同，该合同与招投标文件存在不一致情形。招投标文件和中标通知书属于当事人订立合同的基础性文件，并且《招标投标法》第四46条明确规定，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，因此如果就合同实质性内容存在不一致情形，以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。发布版较征求意见稿而言，删除不再以备案的中标合同作为依据，备案仅是行政行为，不影响民事合同效力。同时，备案行为并非完全体现当事人意思自治，仅为办理相关手续而备案。备案合同在实践中没有实际履行的情形大量存在，对于双方当事人而言不具有最真实的意思表示。

第十八条【多份无效合同的结算】

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：

（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；

（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；

（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。

第十一条【多份无效合同的结算】

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

【解读】

本条是关于“多份无效合同如何结算”的规定。实践中，同一建设工程可能签订了数份施工合同，但数份施工合同都有可能是无效合同，发生争议时应当按照哪份合同进行结算呢。当事人就同一建设工程先后订立了数份施工合同，但如果均被认定为无效，按照实际履行原则，最大程度的体现当事人意思自治，应参照实际履行的合同进行结算；如果实际履行了哪份合同难以确定时，则参照最后签订的合同进行结算。这样规定主要是最大程度尊重当事人真实意思表示。即便难以确定实际履行的合同而参照最后签订的合同予以结算，也体现了法律上的最后意思表示效力优先原则。

第十九条【诉讼前委托鉴定的效力】

当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第十二条【结算协议对司法鉴定的效力】

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

【解读】

本条是关于“结算协议对司法鉴定的效力”的规定。当事人在起诉前已达成结算协议后，在诉讼中又向人民法院提起鉴定申请，否定结算协议，人民法院不予准许。根据《〈民事诉讼法〉的解释》第121条的规定，当事人提出鉴定申请的，人民法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无意义，即鉴定的必要性进行审查。同时，鉴定是对有争议的问题进行鉴定，若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人对该部分已经无争议，自然不能再行提起司法鉴定。结算协议对双方当事人均具有约束力，对于无争议的事实，人民法院应按照当事人达成的结算协议认定工程价款。本条发布版沿袭了意见稿的内容，并无本质差别。

第二十条【诉讼前委托鉴定的效力】

当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。

第十三条【诉讼前委托造价咨询的效力】

 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

【解读】

本条是关于“诉讼前当事人共同委托造价咨询”的规定。当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，不属于《民事诉讼法》第63条规定的鉴定意见，也不具《民事诉讼法》规定的司法鉴定意见的效力。不能因为共同委托行为，就作为双方结算依据。案件入诉讼后，一方当事人不认可之前的造价咨询意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。但是，如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见约束的，这种双方均表示接受，视同为双方认可第三方的咨询意见作为结算协议的一部分。在这种情况下，如果一方当事人反悔，并在诉讼中又申请鉴定的，人民法院不予准许。本条发布版较征求意见稿而言是颠覆性修改，征求意见稿中，双方诉前共同委托，诉讼中又否认提出重新鉴定申请的，人民法院不予准许。同时，发布版中将诉前共同委托扩大为机构和人员，也就是具有专门知识的人员也可以作出咨询意见，并不拘泥于必须要求单位作出。简化了程序和条件要求，有利于双方当事人解决争议。

第二十一条【二审程序中的鉴定启动】

人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，并免除另一方当事人因此加重的负担。

第十四条【二审程序中的鉴定启动】

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

【解读】

本条是关于“二审中启动鉴定”的规定。本条第一款规定了人民法院对有关工程造价、质量、修复费用等专门性问题涉及司法鉴定的释明义务。司法实践中，由于某些专门性问题，当事人在一审中未申请进行司法鉴定，若人民法院不予释明，则二审中认为需要鉴定，一旦发回重审不但造成司法资源浪费，也不利于保障当事人权利。因此，一审中人民法院认为需要鉴定的，应当依据职权向当事人进行释明，告知当事人申请鉴定，同时说明不申请司法鉴定的法律后果。如果当事人经释明后仍不申请鉴定，或者申请鉴定后不支付鉴定费用、不提供相关材料，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本条该款发布版较意见稿而言对专门性问题进行了限缩性列举，如工程造价、质量、修复费用等，而意见稿中并无。同时增加了虽申请鉴定，但拒绝支付鉴定费或提供相关材料的不利后果。实践中，经常出现当事人申请鉴定但迟迟不缴费或不提供鉴定材料，导致诉讼一再被拖延，此规定有助于保障诉讼效率，同时维护当事人权益。

本条第二款规定了一审中当事人未申请鉴定，二审又申请鉴定的，如果鉴定的事项与案件基本事实有关，且不鉴定无法查明相关事实时，二审应同意鉴定申请。二审法院依照民事诉讼法第170条第1款第3项的规定，以案件基本事实不清为由发回一审重审，并由一审组织司法鉴定。但值得注意的事，本条第二款适用的前提条件是一审中人民法院未向当事人作出释明。如果在一审时，人民法院已经对鉴定问题进行释明，则不适用。本条该款发布版较意见稿而言，发回重审做了限制，仅能以基本事实不清为由发回重审，若不属于基本事实不清，即便一审未鉴定，但如果与基本事实无关，则不适用。

第二十二条【人民法院委托鉴定中司法权的行使】

人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。

第十五条【人民法院委托鉴定中司法权的行使】

人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

【解读】

本条是关于“人民法院委托鉴定中司法权行使”的规定。鉴定材料属于当事人提交的证据，人民法院应《民事诉讼法》第68条的规定组织双方当十二年对鉴定材料进行质证。对质证后的鉴定材料，再移交司法鉴定机构进行鉴定。如果将未经质证的鉴定材料交由鉴定机构，则鉴定机构可能无法对鉴定材料进行甄别和筛选，变相造成以鉴代审。同时，若鉴定材料不经质证，则一方当事人申请鉴定时，必然尽可能多的提供材料，对于有些不符合事实，单方形成的材料也一并进行鉴定，严重损害另一方当事人的利益。同时，为了提高审判效率，本条规定，质证是对有争议的鉴定材料，对于无争议的鉴定材料则不需进行质证。本条发布版较意见稿而言，除确定鉴定事项和范围外，增加了期限规定。同时删除了意见稿中质证后的鉴定材料确定鉴定依据，区分有争议需质证和无争议可不质证。

第二十三条【对鉴定意见的审核认定】

人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情形的，分别予以处理：

（一）鉴定意见超出委托鉴定范围，人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用的，可以另行提起诉讼解决；

（二）鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定人应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决；

（三）鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的，人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行认定。人民法院与鉴定人认定不一致的，鉴定人应当对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的，人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正；

（四）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴定意见未予采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用，可以另行提起诉讼解决。

第十六条【对鉴定意见的审核认定】

人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

【解读】

本条是对“鉴定意见审核认定”的规定。人民法院应当对鉴定意见组织质证。对有争议的鉴定材料通常应先组织质证，再根据质证情况提交鉴定机构鉴定。鉴定机构利用专业知识根据鉴定材料出具的鉴定意见，鉴定意见仍然需要再组织质证。在对鉴定意见质证的过程中，如果当事人发现鉴定机构将有争议且未经质证的材料作为根据的，则人民法院应组织补充质证，同时也提高了诉讼效率。经补充质证不能作为鉴定材料的，根据该材料所作的鉴定意见不能成为认定案件事实的根据。本条发布版较征求意见稿而言，删除了大量内容，比如：鉴定机构责任问题、补充鉴定和重新鉴定问题、鉴定费如何返还问题。

第二十五条【优先受偿权的权利主体】

合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。

第十七条【优先受偿权的权利主体】

与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

【解读】

本条是关于“优先受偿权的权利主体”的规定。享有建设工程价款优先受偿权的权利主体为承包人，此承包人限定在与发包人签订建设工程施工合同的承包人。同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权，如分包人、实际施工人等。本条严格遵循合同法第286条和合同相对性原则，规定承包人就工程价款享有优先受偿权。实际施工人以及与承包人签订分包合同的分包人等主体和发包人没有直接的合同关系，对发包人并不当然享有工程价款请求权，也就没有理由赋予其以工程价款为权利基础的优先受偿权。同时，转包、违法分包属于《建筑法》等相关法律明确禁止的行为，自然也不能成为优先受偿权的权利主体。除此之外，享有建设工程价款优先受偿权的主体只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，则勘察人、设计人、监理人等也不享有优先受偿权。

第二十六条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】

涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。

第十八条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】

装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

【解读】

本条是关于“装饰装修合同承包人优先受偿权行使”的规定。装饰装修的承包人对发包人欠付的工程价款就装饰装修工程对应的价值范围内享有优先受偿权，实践中往往装饰装修工程的发包人并非所有权人，可能属于承租人，故本条发包人概念的内涵予以限制，即该发包人应当是该建筑物的所有权人。装饰装修工程是附属于建筑物主体工程的，如果发包人是承租人而并非建筑物所有权人，则装饰装修工程已经附着到建筑物上，其价值无法分离，也不能单独存在发挥价值，不可能通过对该建筑物进行折价或者拍卖来实现，此时不能认定承包人对装饰装修工程的价款享有优先受偿权。本条发布版较意见稿相比，不再区分装饰装修是主体和承重结构，还是非主体结构装饰装修。

第二十九条【优先受偿权的行使条件】

符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。

（一）建设工程施工合同有效；

（二）建设工程经竣工验收合格；

（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；

（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。

另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。

第十九条【优先受偿权的行使条件】

建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持

【解读】

本条是关于“优先受偿权行使条件”的规定。优先受偿权的行使，无论合同有效还是无效，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。实践中，大量存在无效合同。如果将优先受偿权限定于有效合同的范畴，则会导致大量承包人对建设工程价款失去优先受偿权的保护，最终使得承包人的工程债权无法实现，显然不符合实际情况。而且根据《建设工程司法解释一》第二条规定，无效合同下，只要工程经竣工验收合格，承包人仍可以参照合同约定主张工程价款。建设工程价款优先受偿权是为了保护承包人的工程价款给付请求权而设立的，那么合同无效情形下承包人也可以行使优先受偿权。本条发布版较征求意见稿而言，删除了其他条件，即合同有效为前提。

第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】

建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】

未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持

【解读】

本条是关于“未竣工工程可以行使优先受偿权”的规定。实践中，由于发包人因资金短缺等原因导致停建，导致承包人无法取得工程价款，若不能对现有已完工程折价或拍卖价款主张优先受偿权，对承包人显然不公平。在中途停工导致合同解除等原因下，对于未竣工的建设工程，只要承包人已完工工程质量合格，就能请求建设工程价款优先受偿权。发布版较征求意见稿而言，未完工工程优先受偿权行使删除了工程是否由第三人续建、是否发挥了工程最大效益等条件，仅保留工程质量合格。

第二十七条【优先受偿的债权范围】

合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。

第二十一条【优先受偿的债权范围】

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

【解读】

本条是关于“优先受偿权的债权范围”的规定。根据《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该批复对优先受偿的范围做了限制性规定，不利于对承包人合法权益的保护。该批复所规定的优先受偿权的范围与《建设工程工程量清单计价规范》、《建筑安装工程费用项目组成》等内容相悖。同时，建设工程价款费用构成有其特殊性，不能一概而论，故具体建设工程项目则应根据行政主管部门的规定来确定工程价款的范围。

本条第二款列举式对建设工程价款优先受偿权范围做了限定，将违约金、损害赔偿金、逾期支付工程价款产生的利息均排除在外，有利于维护双方当事人之间利益平衡。同时，上述排除3项，从工程价款费用构成角度来讲，也不属于工程价款费用组成范围。发布版较征求意见稿而言，并未做肯定式的列举，哪些属于建设工程价款优先受偿权范围，而是按照行政主管部门规定确定工程价款的范围，相反做了否定式的列举，将不属于工程价款范围的排除在外。

第三十四条【优先权的保护期间】

承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。

另一种意见：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。

第二十二条【优先权的行使期间】

承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

【解读】

本条是关于“优先受偿权行使期限”的规定。行使期限确定为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，修正了《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算的规定。由于建设工程结算周期长，情况复杂。即便工程竣工，但结算仍然需要耗费较长的时间，有的甚至几年都无法结算。若从工程竣工后六个月的时间为期限，则大部分承包人在结算过程中均丧失了工程价款优先受偿权，显然对承包人很不公平，同时规定也形同虚设。本条规定建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算，有利于保护承包人的利益，真正将权利落实到承包人。发布版采用了征求意见稿中第二种意见，未采用第一种1年期限。

第三十五条【优先受偿权放弃的效力】

承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。

第二十三条【优先受偿权放弃的效力】

发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

【解读】

本条是关于“事先约定放弃或者限制优先受偿权效力”的规定。实践中，承包人一般处于相对弱势的地位，如果法律上允许当事人通过协商的方式任意处分建设工程价款优先受偿权，则导致发包人利用自己的优势地位，强制要求承包人接受放弃或者限制优先受偿权行使的条款，承包人的权利将无法实现。同时发包人无法支付工程价款时，承包人也无法给建筑工人支付工资或者拖欠工人工资，这将导致利益的严重失衡。发布版较征求意见稿而言，承认放弃或者限制优先受偿权有效的情形下，增加了对建筑工程利益的保护。

第二十四条【实际施工人权利保护】

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【解读】

本条是关于对“实际施工人权利保护”的规定。本条延续了《建设工程司法解释一》第26条第2款的精神，突破合同相对性，允许实际施工人直接向发包人提起诉讼。在实际施工人对发包人提起诉讼后，人民法院应当依据职权追加转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。相比较《解释一》可以追加修改为应当追加，进一步延续了对实际施工人权利的保护。

第二十四条【实际施工人权利救济途径】

第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。

实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。

第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：

实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。

第二十五条【实际施工人代位权诉讼】

实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。   

【解读】

本条是关于“实际施工人代位权诉讼”的规定。实际施工人行使代位权诉讼和本解释第24条的规定直接起诉发包人，属于两种不同的救济路径。这两种路径各有不同，比如：提起代位权诉讼的条件比较严苛，当事人要承担大量的举证责任，但同时可以代位行使承包人的建设工程价款优先受偿权。而直接起诉发包人相对比较容易，但不能主张建设工程价款优先受偿权。当然实际施工人仅能选择一条途径实现自己的权利，不能两条途径都选择。这也要求实际施工人在行使权利时，需要权衡利弊，作出选择和放弃。

第二十六条【解释的实施】

本解释自2019年2月1日起施行。

本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

陕西知能律师事务所建设工程团队祁银辉、胡彦青、刘宁霞整理和编辑