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【工程法律实务】05 施工合同无效的情形有哪些？

发布时间：2021-01-21
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【问题05】施工合同无效的情形有哪些？
「回答」
1、“未取得”建筑施工企业资质订立的施工合同无效；
2、“超越”建筑施工企业资质订立的施工合同无效；
3、“借用”建筑施工企业资质订立的施工合同无效；
4、“转包”工程订立的施工合同无效；
5、“违法分包”工程订立的施工合同无效；
6、“应当招标而未招标”订立的施工合同无效；
7、“中标无效”订立的施工合同无效；
8、“未取得建设工程规划许可证”订立的施工合同无效；
9、其他情形导致合同无效；
 
「律师分析」
一、关于“未取得资质或超越资质”承包工程
根据《建筑法》的规定，建筑施工企业从事建筑工程活动，应当取得相应的资质证书，在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。未取得建筑施工企业资质证书，承包工程的，将导致合同无效。同时，建筑企业资质分施工总承包资质，专业承包资质等等，资质又分有类别和等级。承包人承包工程，不仅要取得相应资质，同时也要在资质等级许可的范围内承包工程，如果超越资质等级承揽工程，将导致合同无效。超越资质等级承揽工程，合同无效，跨越资质类别承揽工程，也将导致合同无效。
 
二、关于“借用资质”（挂靠）承包工程
借用资质又称“挂靠”，是指其他单位或个人借用有资质的施工企业的名义承揽工程。借用资质一般发生在参与招投标、订立施工合同、办理相关手续、从事施工活动等阶段。借用资质可以是单位借用资质，也可以是个人借用资质。即便是有资质的建筑施工企业，没有以自己的资质和名义承揽工程，而借用其他施工企业资质，也属于借用资质。
根据《建筑法》的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。借用资质的形式在现实中多种多样，具体详见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条之规定。
 
三、关于“转包和违法分包”工程
（一）“转包”导致合同无效
转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工。转包是承包人承包工程后并不自己施工，而是转给他人施工，转包同样可以转给其他单位，也可以转给个人。

转包可以是一次性将工程转给一个单位或者人，也可以肢解的形式，以分包的名义分别转给多个单位或者个人。但不论以何种形式转包，本质上来说转包人都不参与施工建设，不履行自己的合同义务，全部施工义务由他人完成，转包人只收取一定的“转包费”或者“管理费”。

实践中，转包的形式多种多样，比如名为合作、联营，实则为转包；名为分包，实则为转包；名为联合体承包，实则为转包。关于转包的具体认定情形，详见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条之规定。
 
（二）“违法分包”导致合同无效
违法分包，是指承包人承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。根据违法分包的概念来看，违法分包简单的来说就是违反法律规定分包工程。

根据《建筑法》的规定，承包人将承包的部分工程进行分包的，应当分包给有资质的单位，分包给无资质的单位或者分包给个人，构成违法分包。分包只能是主体工程以外的非主体工程分包，如果将主体工程分包，则构成违法分包。但钢结构工程除外是个例外，主体工程可以分包。除此之外，分包的再分包也构成违法分包。比如专业分包工程将工程中非劳务部分进行分包，构成违法分包；但如果将劳务部分进行分包，则分包是有效的。而如果劳务分包人将自己劳务部分再进行劳务分包，则构成违法分包。关于违法分包情形的认定，详见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第11条之规定。
 
四、关于“必须招标工程未招标”、“中标无效”
（一）“必须招标的工程未招标”导致合同无效
根据《招标投标法》的规定，在中华人民共和国境内从事工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，按照工程项目范围和规模标准的规定，必须进行招标。工程建设项目是指工程及工程建设有关的货物和服务。工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

那么哪些工程建设项目属于依法必须招标的工程建设项目，工程建设项目范围和规模标准具体是什么。根据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。关于工程建设项目范围规定在《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，关于必须招标的工程项目规模标准规定在《必须招标的工程项目规定》。比如：施工单项合同估算价在400万元人民币以上必须招标；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上必须招标; 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上必须招标。

依法必须招标的工程项目，必须采用招投标程序进行工程发包，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。不属于依法必须招标的项目，业主可以直接进行发包，不必然采用招投标形式发包。
 
（二）“中标无效”导致合同无效
依法必须招标的工程建设项目，必须采用招投标程序发包工程。中标人中标后，招标人向中标人发出中标通知书。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面的施工合同。而中标无效情形下，如果发包人发出中标通知书，合同还未签订，则中标通知书失去法律效力；如果招标人与中标人已经订立了合同，则意味着招标人与中标人之间根据招投标程序所订立的施工合同归于无效。中标无效后，应当重新确定中标人或者重新进行招投标程序。

实践中，常见的引起中标无效的情形有：招标人泄露标底影响中标结果的；投标人以弄虚作假的方式，骗取中标的；招标人违反法律规定与投标人进行实质性内容进行谈判的等等情形。具体情形详见《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条。
 
五、关于“未取得规划许可审批手续”
根据《城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。如果工程建设项目没有取得建设工程规划许可证就开工建设，就违反了《城乡规划法》关于建设工程规划许可证的强制性规定。根据《民法典》第153条之规定。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《城乡规划法》第40条对建设工程规划许可证的规定，属于法律规定的效力性强制性规定，如果违反，则将导致合同无效。
 
「条文引用」
一、关于“不符合资质承包”类法律法规规定
《建设工程司法解释一》第1条第1款　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
《建筑法》第13条  从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

《建筑法》第14条  从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

《建筑法》第26条  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
 
二、关于“借用资质”法律法规规定
《建设工程司法解释一》第1条第1款　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
《建筑法》第26条  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条  本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条 存在下列情形之一的，属于挂靠：
（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（3）本办法第八条第一款第（3）至（9）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
　
三、关于“转包”、“违法分包”类法律法规规定
《建设工程司法解释一》第1条第2款　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《民法典》（合同编）第791条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》第24条  提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

《建筑法》第28条  禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程支解以后以分包的名义分别转包给他人。

《建筑法》第29条  建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第7条  本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条  存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第11条　本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条　存在下列情形之一的，属于违法分包：
（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
 
四、关于“招标投标”类法律法规规定
（一）“必须招标”类法律法规
《建设工程司法解释一》第1条第1款　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《建筑法》第22条  建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

《招标投标法》第3条  在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《必须招标的工程项目规定》第2条  全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:
（1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上 的项目；
（2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

《必须招标的工程项目规定》第3条  使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:
（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;
（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

《必须招标的工程项目规定》第4条  不属于本规定第2条、第3条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

《必须招标的工程项目规定》第5条  本规定第2条至第4条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监 理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上;
（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第2条  不属于《必须招标的工程项目规定》第2条、第3条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
（2）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
（3）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
（5）城市轨道交通等城建项目。
 
（二）“中标无效”类法律法规
《建设工程司法解释一》第1条第1款　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《招标投标法》第50条  招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《招标投标法》第52条  依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《招标投标法》第53条  投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《招标投标法》第54条  投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

《招标投标法》第55条  依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《招标投标法》第57条  招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
 
五、关于“未取得规划审批许可”类法律法规规定
《建设工程司法解释一》第3条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

《城乡规划法》第40条　在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
 



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