深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷上诉案
裁判要旨：
对合作开发房地产合同的性质，应当根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第14条的规定认定；对合作开发房地产合同的效力，应当根据《解释》第15条、第16条的规定认定。
案情简介：
上诉人（原审原告）：深圳富山宝实业有限公司（以下简称“富山宝公司”）
被上诉人（原审被告）：深圳市福星股份合作公司（以下简称“福星公司”）、深圳市宝安区福永物业发展总公司（以下简称“福永公司”）、深圳市金安城投资发展有限公司（以下简称“金安城公司”）原审第三人：深圳市大金利投资发展有限公司（以下简称“大金利公司”）、深圳市海洋城房地产开发有限公司（以下简称“海洋城公司”）1992年12月14日，福星公司与富山宝公司签订《合作投资兴建三星花园合同书》（以下简称《合同》），约定：福星公司提供44,143.7平方米划拨用地作为合作开发的商业用地，富山宝公司提供该用地建筑的全部资金及配合建筑开发区有关费用，合作期50年。福星公司负责完成三通一平、规划立项、工程报建、电、通讯等增容及报装、楼房产权登记等。富山宝公司负责全部投建资金费用及配套设施报资费用，合同签订时提供资金壹仟万元给福星公司作开发费用，3年内完成项目建设。组织机构：双方共同派员组建公司，负责物业管理及收益。利润分成：商住楼销售分成（扣除福永公司挂靠费）福星公司占25%，富山宝公司占75%；双方共同管理的宾馆、商业铺店、停车场、幼儿园等固定资产经营或承包、转让等分成，福星公司占35%，富山宝公司占65%。1993年7月28日，福星公司、富山宝公司与福永公司（具备房地产开发经营资质）签订《合作开发“三星别墅”合同书》，约定福星公司、富山宝公司提供开发用地及建设资金，福永公司投入管理技术，以福永公司的名义共同开发涉案项目，项目称为“三星别墅”（后经批准更名为“金银城”项目），总建筑面积为28万平方米。福永公司协助福星公司、富山宝公司办理项目开发及工程建设的各项手续，房产内、外销售及产权登记手续，编制房产销售计划、确定房产销售价格等，费用全部由福星公司、富山宝公司承担。福永公司从房产销售总额中提取6%作为经营管理费，其余盈益全部归福星公司、富山宝公司所有，项目三年内完成建设。1994年2月22日，福星公司与富山宝公司又签订一份《补充协议》约定：福星公司以1.913625亿元的价格将其按协议应得商住楼面积的25%转让给富山宝公司。1993年12月，福星公司与深圳市宝安区国土局签订〔1993〕147号《土地使用权出让合同》，约定国土局将涉案地块，编号为福永广深路兴围路口土地约47012平方米土地出让给福星公司，土地用途为商住用途，土地出让金为17338026元（诉讼中双方确认合作合同约定土地出让金由富山宝公司支付）。1993年12月30日，深圳市宝安区建设局应福星公司、福永公司的申请，又作出深宝建（1993）第286号《关于福永经济发展总公司向福永镇物业发展总公司转让土地使用权的批复》，决定同意福星公司在补交地价后，将前述47012平方米的土地使用权转让给福永公司，土地用途为商住用地，由福星公司与福永公司共同使用兴建。同年，福星公司、福永公司取得了规划部门核发的涉案项目的《建设项目详细规划审批表》，载明经批准的项目用地性质为商住用地，建筑面积为287347.28平方米。1998年6月30日，福星公司、福永公司与深圳市规划局签订深地配协字（1998）4-013号《协议书》，约定福星公司、福永公司在缴纳土地出让金的同时缴纳其中建设用地面积为5739.5平方米的市政配套费10832370元。上述土地出让合同及《协议书》签订后，深圳市财政局于2000年9月30日以福永公司为交款单位出具收据，载明收到上述土地出让金17338026元及其中建设用地面积为5739.5平方米的市政配套费10832370元。对上述两笔费用，富山宝公司主张均由其交纳，但对土地出让金17338026元富山宝公司不能提供证据证明，对市政配套费10832370元，福星公司确认是富山宝公司交纳；但对土地出让金17338026元，福星公司以上述收据为据，坚持主张是福星公司缴纳。1993年7月14日，富山宝公司与福建省惠安第七建筑工程公司（以下简称惠安建筑公司）签订深圳市基建工程项目《施工合同》，约定惠安建筑公司承包涉案项目3幢20层工程的施工。根据富山宝公司提交的证据，即富山宝公司于1994年12月26日至2000年11月14日出具的欠条显示，福星公司此期间陆续借款33094849.42元（其中一张欠条金额为12643397.02元，另一张欠条金额为8740227.70元）给富山宝公司，其中代富山宝公司向施工单位惠安建筑公司垫付的涉案项目工程款为26817106.53元。富山宝公司诉讼中确认福星公司代其垫付工程款2681710653元，并同意福星公司诉讼中主张的上述借款中与实际垫付工程款的差额部分应算是福星公司借给富山宝公司的款项。因富山宝公司拖欠施工单位惠安建筑公司对涉案工程项目的工程款，深圳仲裁委员会于1999年5月31日作出〔1999〕深仲裁字第057号《裁决书》，裁决：富山宝公司偿还惠安建筑公司工程欠款2152372.28元及利息、停工费4689694.8元，以及仲裁费、审计费等。另外，该《裁决书》还查明涉案项目3幢未完工程评估造价为31319478.81元。该裁决作出后，福星公司为解除因该案被查封的房屋，与惠安建筑公司（后改为福建省闽南建筑工程有限公司宝安分公司，以下简称闽南建筑公司）达成《执行和解协议》，约定富山宝公司拖欠闽南建筑公司上述〔1999〕深仲裁字第057号《裁决书》及〔2000〕深仲裁字第22号《裁决书》项下确定的债务，包括工程欠款、停工费、仲裁费、审计费等，闽南建筑公司同意作价为人民币796万元（不含利息）由福星公司全部承担支付；闽南建筑公司在收到上述款后全面放弃上述裁决书中所确定的全部利息，并同意将其拥有对富山宝公司的全部债权转让给福星公司，由福星公司向富山宝公司负责追索；闽南建筑公司在收到上述款项后申请法院对房屋解封。2005年12月14日，福星公司向闽南建筑公司付清了上述796万元。1993年9月22日，福永公司取得了“金银城”项目中的23043平方米建筑面积的宝建开字930329号《建设工程项目施工许可证》。1998年5月20日，福星公司、福永公司取得了上述土地中占地5739.5平方米、总建筑面积46341平方米金银城1号楼的深规土建许字〔1998〕068号《建设工程规划许可证》。福永公司还取得了金银城其中3栋楼建筑面积为46202.5平方米，共计462套住宅的《房地产预售许可证》和《商品住宅外销许可证》。为方便项目楼盘的销售，福星公司于1998年8月5日还取得了占地5739.5平方米金银城1号楼金宝阁6-07号代用《房地产证》。1996年3月1日，金银城项目建至3栋15层后全面停工。因金银城项目全面停工，福星公司、福永公司解除了原与该项目房屋的购房者签订的房产买卖合同，为此，福星公司向金银城项目的购房者退回了所收取的房款。1998年4月23日，福永公司作为乙方，与作为甲方的福星公司、富山宝公司就“金银城”项目之财务收支情况达成《结算书》，双方对《“金银城”财务核算报告》确认无异。载明：楼款收入44,458,964.07元，其中：福星公司收取1620万元港币，富山宝公司收取500万元港币。富山宝公司主张项目停工是因福星公司、福永公司截留上述款项所致，福星公司则主张收取上述款项是富山宝公司偿还其借款所致，并提供4份证据材料予以映证。富山宝公司对福星公司提供的4份证据予以认可。2004年12月，福星公司发出<关于解除《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的律师函>（签署的日期为2004年4月25日），富山宝公司负责人收到律师函后未提出异议。
由于涉案“金银城”项目未完工程被列为深圳市“52个问题楼盘”之一，经深圳市人民政府批准，2005年8月8日，金安城公司作为直接置换土地使用权的受让方与福星公司就“金银城”项目烂尾楼项目的置换及开发事宜签订《“金银城”置换合同书》(以下简称《置换合同》)，约定福星公司将涉案土地置换到金安城公司名下，由金安城公司对涉案项目独立开发，金安城公司为此向福星公司支付1.5亿元。2006年4月14日，金安城公司领取了涉案项目42872.11平方米土地的《建设用地规划许可证》。2006年8月21日，双方就历史遗留问题的善后处理签订《补充协议》。福星公司与大地国际控股有限公司(以下简称“大地公司”)，福星公司、大地公司与福永公司也签订了涉案项目合作合同。2005年1月21日，大地公司与大金利公司签订《转让协议》，约定大地公司将其“金银城”项目协议中大地公司占有股权的75%转让给大金利公司。2006年6月20日大地公司出具《关于金银城项目有关权益的确认书》，大地公司应尽的合同义务，都由富山宝公司代为完成，享有的75%的权益属富山宝公司所有。富山宝公司向原审法院起诉，要求：1.确认富山宝公司与福星公司签订的《合同》合法有效，判令双方继续履行合同；2.确认富山宝公司享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75%的权益；3.判令解除富山宝公司与福星公司、福永公司签订的《三方合同》；4.请求确认福星公司与金安城公司签订的《置换合同》及《补充协议》无效。一审法院作出（2006）粤高法民一初字第18号民事判决，判决：解除富山宝公司、福星公司与福永公司签订的《三方合同》；驳回富山宝公司的其他诉讼请求。二审法院于2010年10月22日作出（2010）民一终字第45号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。富山宝公司与福星公司签订的《合同》及《补充协议》，是福星公司提供土地,富山宝公司提供资金作为共同投资条件合作开发房地产，按约定比例分配利润，并没有完全约定提供土地一方福星公司只收取固定利益，《合同》及《补充协议》均具备合作开发合同的特征，应为合作开发房地产合同，富山宝公司主张其为土地使用权转让合同不能成立。签订合建合同时，涉案土地属划拨用地，但在合同签订后福星公司补办了土地出让手续，缴纳了地出让金，且土地用途已经批准变更为商住用地，涉案标的物具备合作开发的条件。福星公司与富山宝公司虽都不具备房地产开发资质，但此后双方与有房地产开发资质的福永公司签订了《三方合同》，约定由福永公司办理涉案项目开发及工程建设的各项手续。福永公司对先行开发的部分土地及在建房屋取得了建设主管部门、房产管理部门核发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等相关批文。故，双方的及三方合作开发合同应认定为有效。根据双方签订的合同，福星公司已履行对涉案土地进行商住项目开发、项目的规划立项审批以及先行动工兴建部分的《建设工程项目施工许可证》等主要义务。富山宝公司的主要义务是出资及开发建设，但，涉案项目未完工程的工程款及停工补偿费等均由福星公司垫付，三年内富山宝公司(至1995年底)仅动工修建了三幢15层近28000平方米的框架结构，富山宝公司已构成根本违约。鉴于富山宝公司上述违约情况，福星公司委托律师向富山宝公司发出《律师函》，通知富山宝公司解除双方签订的《合同》及《补充协议书》。富山宝公司负责人于2004年12月25日签收《律师函》后从未提出异议。根据《合同法》第96条第1款的规定应依法确认富山宝公司与福星公司之间的合作开发合同已经在该通知到达富山宝公司时解除。富山宝公司诉请继续履行其与福星公司签订的《合同》，以及要求确认富山宝公司享有“金银城”房地产项目的土地房屋75%的权益，因与《合同法》第97条的规定不符，依法予以驳回。《置换合同》及补充协议由福星公司与金安城公司签订，设立的是福星公司与金安城公司之间的民事法律关系。签订上述合同时，福星公司与富山宝公司之间的合作合同已经解除。故富山宝公司既不是上述两合同的签订主体，也与上述合同确立的民事法律关系并无直接的利害关系。富山宝公司诉请确认上述两合同无效，依法不予处理。至于大金利公司主张涉案土地使用权属其所有的问题,因与本案讼争的福星公司、福永公司与富山宝公司之间的合作开发房地产法律关系无直接的利害关系，大金利公司应另寻途径解决，在此不作处理。二审法院认为 ：
二审争议的焦点问题是：1.福星公司是否与富山宝公司解除了《合作投资兴建三星花园合同书》。2.富山宝公司是否享有“金银城”项目75%的权益。3.福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》的效力问题。4.大地公司是否应当参加本案诉讼的问题。一、关于福星公司与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》是否解除的问题第一，福星公司与富山宝公司之间签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效。福星公司与富山宝公司就合作开发涉案土地签订了《合作投资兴建三星花园合同书》，该合同明确约定了双方各自的权利义务，约定了合作方式为福星公司提供土地，富山宝公司提供资金作为投资条件，双方共享利润、共担风险。虽然签订该合同时，双方均无房地产开发资质，且涉案土地亦为国有划拨土地，但随后双方又与具有房地产开发资质的福永公司签订了三方合作开发合同，并陆续缴纳了土地出让金，还将涉案土地变性为商住用地，同时也取得了政府相关部门审批颁发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等行政批文，因此，福星公司与富山宝公司双方在合作开发房地产方面先期存在的资质缺陷等问题得以弥补，据此应当认定双方之间系合作开发房地产关系，二者之间签订的《合作投资兴建三星花园合同书》应为有效合同，对双方当事人具有约束力。福星公司与富山宝公司应当按照该合同的约定，全面履行各自的权利义务。第二，福星公司已经履行了《合作投资兴建三星花园合同书》约定的主要合同义务。福星公司在该合同签订后，先后办理了涉案项目的用地审批手续，完成了规划立项审批工作，依法取得了《建设工程项目施工许可证》，从而基本完成了合同约定的由其承担的主要义务。第三，富山宝公司构成根本违约。首先，根据二审庭审查明事实，富山宝公司仅在涉案土地上动工建设了三幢15层近28000平方米的未完建筑，这与合同约定的应在三年内完成15万平方米建设相距甚远。其次，按照合同约定，对于已缴纳的涉案土地出让金应由富山宝公司支付，但根据福星公司持有的财政部门开出的收据，证明该笔费用17338026元系由福星公司缴纳。再次，富山宝公司本应按照合作合同约定提供资金1000万元给福星公司作开发费用，但富山宝公司没有履行这一义务。最后，在涉案工程建设过程中，富山宝公司应当按约履行全部出资义务，但对造价为31319478.81元的涉案项目未完工程的工程款，根据福星公司提交的证据以及富山宝公司一审诉讼中确认，福星公司垫付了26817106.53元以及剩余工程款、停工补偿费等796万元，两项合计34777106.53元。由此可见，富山宝公司均未履行其应承担的出资及开发建设项目的主要合同义务，其行为构成了对合同义务的根本违反。第四，福星公司有权解除其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》。由于项目建设中富山宝公司构成根本违约，导致未完工程被列为清理对象的深圳市52个问题楼盘之一，致使双方签订合同的目的无法实现。鉴于此，作为守约一方的福星公司委托律师向富山宝公司发函，提出解除双方之间的《合作投资兴建三星花园合同书》，是享有合同解除权的一方行使法定解除权，并无不当。第五，福星公司已经解除其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》。首先，福星公司委托律师发出了解除合同的律师函，虽然该函件未加盖福星公司的公章，但函件中明确载明受福星公司的委托所拟，且福星公司作为委托人对此予以认可，因此，该行为并未违反我国合同法的相关规定，不能以该函件未加盖福星公司的公章而认定无效。其次，尽管解除合同的律师函上签署日期是2004年4月25日，而送达富山宝公司的时间却在2004年年底，前后相差8个月之久，但是，合同解除的确定是以享有解除权一方的相关文书送达到相对方之时作为开始发生法律效力的依据，送达时间的拖延只能产生合同解除的起始时间相应后延的后果，而不能导致相关文书送达后不发生法律效力。富山宝公司提出的因送达长达8个月从而应当认定解除合同无效的理由没有法律依据，本院不予支持。再次，虽然在一审判决中认定，福星公司提出了解除其与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的诉讼请求，但福星公司提出这一诉讼请求并不能否定解除合同的律师函已送达到富山宝公司这一法律事实的存在。最后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中富山宝公司于2004年12月25日收到解除函件后，并未在规定的时间内行使异议权。因此，应当认定福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》已经在合同解除函到达富山宝公司时解除。至于富山宝公司在一审中申请对“金银城”项目投资情况进行审计，以及富山宝公司在本案项目是否另有其他投资款项及其返还问题，因富山宝公司未就合同解除后其投资款的返还问题在一审中提出诉请，故本案二审亦不作处理，富山宝公司可另案解决。第六，福星公司与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》及其《补充协议》没有继续履行的可能。“金银城”项目被深圳市人民政府列入清理范围的问题楼盘后，在当地政府及其有关部门的协调下，福星公司与金安城公司就“金银城”项目烂尾楼项目的后续补救开发等一系列问题达成了置换协议。这一置换协议不仅得到了当地政府及其相关部门的认可，而且已经实际履行。福星公司与富山宝公司之间不存在继续履行《合作投资兴建三星花园合同书》的现实条件和可能。综合以上，富山宝公司提出的双方之间合作开发合同并未解除，主张继续履行该合同的上诉请求，于法无据，本院不予支持。二、关于富山宝公司是否享有“金银城”项目75%的权益问题第一，从双方约定看，根据双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》的约定，福星公司以提供土地、富山宝公司以提供建设资金作为投资条件，涉案项目所得的利润分成以商住楼销售扣除福永公司挂靠费分成，利润25%归福星公司，75%归富山宝公司，双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则按福星公司占35%，富山宝公司占65%；随后双方签订的《补充协议》约定，福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼面积的25%以固定价格转让给富山宝公司，但同时明确了双方共同管理经营之宾馆、商场铺位为双方共同的固定资产，其产权及利润分成仍为福星公司占35%，富山宝公司占65%，且已售的商住楼的管理收入利润按固定资产的分成比例即35∶65分成；由双方组建物业公司，共同合作管理50年。从上述内容可以看出，双方之间系就合作项目的利润而非不动产物权所作的分配约定，《补充协议》则是对分配比例进行的部分调整。富山宝公司享有的是合同权益，就其性质而言应属于债权，而不是对“金银城”项目上的土地和地上建筑物享有75%的物权。第二，从法律规定看，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，“金银城”项目土地使用权不仅从未登记在富山宝公司名下，反而因其违约导致福星公司与富山宝公司解除了合作开发合同。富山宝公司在合作开发合同被解除之后，不再享有“金银城”项目土地的使用权利。第三，从合同履行看，富山宝公司能否最终取得《合作投资兴建三星花园合同书》中约定的75%的利润，既取决于合作开发房地产项目是否全部完成并通过结算后产生利润，又取决于其是否完全履行了合同义务。在整个合作项目没有完成、双方之间的合作开发合同已经解除以及富山宝公司在合作开发中构成根本违约的情况下，即主张其享有“金银城”项目75%的权益，既没有事实依据也没有法律依据。此外，尽管双方于1994年2月22日签订的《补充协议》约定，福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼面积的25%以1.913625亿元的价格转让给富山宝公司，但是，富山宝公司未向福星公司支付转让款，该《补充协议》并未实际履行。综合以上，富山宝公司有关对“金银城”项目享有75%权益的主张，本院不予支持。三、关于福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》的效力问题第一，福星公司是在依法解除了其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》之后，才与金安城公司签订了《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》。由于涉案项目土地使用权主体为福星公司和福永公司，作为该宗土地的合法使用权人，福星公司和福永公司自然有权自主决定与其他市场主体签订涉案项目置换合同。而富山宝公司既非置换合同的利害关系人，亦非置换合同的相对人，其请求确认《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》无效违反了合同相对性原则。第二，由于富山宝公司的违约行为，致使“金银城”项目成为被广东省深圳市人民政府列入清理范围的问题楼盘。在广东省深圳市宝安区政府等相关行政部门的协调下，福星公司与金安城公司就“金银城”项目烂尾楼项目的置换及开发事宜签订了《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》，约定由福永公司和福星公司将涉案土地置换到金安城公司名下，金安城公司对涉案项目独立开发。这一置换合同既符合深圳市政府有关处理问题楼盘的政策，又得到了政府及其相关部门的批准认可，金安城公司随后获得了宝安区政府规划部门颁发的《建设用地规划许可证》。作为善意第三人的金安城公司在与福星公司签订置换合同方面并无过错，其合法权益应获得保护。第三，福星公司、福永公司与金安城公司签订上述置换合同并未违反有关强制性规定。首先，该置换合同的签订已经得到当地政府及相关部门的批准。尽管深圳市政府《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》明确规定置换前应当“自行妥善处理好债权债务关系”，但该置换合同最终获得政府及其相关部门的批准，金安城公司还取得了涉案项目《建设用地规划许可证》、宗红线地图、深圳市建设用地地界放点测量报告等相关职能部门批准文件，可见，当地政府及有关部门对福星公司、福永公司与金安城公司之间的置换合同是认可的。其次，该置换合同的效力一定程度上获得有关生效裁判文书的支持。富山宝公司就《建设用地规划许可证》问题曾以深圳市规划局宝安分局为被告，诉请广东省深圳市宝安区人民法院判令撤销，广东省深圳市宝安区人民法院以（2007）深宝法行初字第419号行政裁定书驳回了富山宝公司的起诉，该裁定书又于2008年7月28日被广东省深圳市中级人民法院以（2008）深中法行终字第35号行政裁定书所维持。再次，该置换合同的内容并不为相关法律所禁止。即使涉案项目存在司法查封，按照物权法原理，双方当事人之间订立的有关转让不动产物权的合同，自合同成立时亦产生债的法律效力，在解除查封或撤销查封后，当事人仍然可以办理不动产变更手续。因此，该置换合同并不违背《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条有关不得转让房地产的强制性规定。最后，该置换合同的履行符合社会利益和公平原则。金安城公司为履行上述置换合同，已经投入资金，用于解决因烂尾楼导致的购房者退房风潮，偿还了业主的购房款项，代为清偿了富山宝公司以项目名义对外的部分借款，项目的有关债权债务已经得到妥善处理。金安城公司履行置换合同的行为，不仅得到了合同相对方福星公司的承认，而且符合公平正义与社会利益的需求。综上，福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未侵害国家、集体和他人合法权益，因此应当认定有效。富山宝公司提出的有关确认福星公司、福永公司与金安城公司签订的上述置换合同无效的上诉请求，既与客观实际不符，又于法无据，本院不予支持。第一，根据查明的事实，福星公司在与富山宝公司签订合作开发合同的同时，又与大地公司就同一标的签订了内容相同的合作开发合同，但在实际履行合同过程中，是由富山宝公司与惠安建筑公司签订施工合同，并与福星公司、福永公司就涉案项目的财务收支情况达成结算书，签署财务结算报告。上述行为表明富山宝公司是涉案项目的实际履行主体，大地公司虽然签订了书面合作开发合同，但并未履行该合同。第二，一审期间，富山宝公司提交了大地公司出具的并经南京市公证处公证的〔（2006）宁证内经字第58718号〕《关于金银城项目有关权益的确认书》，载明：鉴于大地公司和富山宝公司分别签订的两份合作开发合同，名称虽然不同，但都同指一个标的，即“金银城”项目，由于在合作开发过程中，大地公司应尽的合同义务，是由富山宝公司代为履行的，即项目中应由大地公司负责投资、融资以及工程建设等事宜，都由富山宝公司独立经办，大地公司并未参与，富山宝公司实际上已经完全取代了大地公司开发商的地位，大地公司为此追认并确认金银城项目75％的权益属富山宝公司所有，富山宝公司有权独立处分，相应的义务亦由富山宝公司承担。由此可见，大地公司已将自己的所有权利、义务全部转让给富山宝公司。第三，尽管在2005年1月21日大地公司与大金利公司签订了《转让协议》，约定大地公司将其1993年1月3日和1996年11月20日先后两次与福星公司签订合作开发涉案“金银城”项目协议中大地公司占有股权的75%转让给大金利公司，大地公司向福星公司声明退出原有协议，由大金利公司向福星公司一次性买断该项目，大金利公司为此补偿大地公司人民币150万元，但是，大金利公司并未实际参与到涉案“金银城”项目的开发，其与大地公司之间的转让协议纠纷，与本案并非同一法律关系，应另案处理。第四，大地公司与本案的处理结果并无利害关系，本案的实体处理亦未损害其合法权益，大地公司未参与本案诉讼，同样也没有影响到其他各方当事人的程序权利和实体权利，大地公司并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的必须参加诉讼的当事人，一审法院在一审中没有追加大地公司为第三人并无不当。
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