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​如何认定非以书面形式订立的房屋买卖合同的效力

发布时间：2021-04-20
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如何认定非以书面形式订立的房屋买卖合同的效力

理论支点：
以合同的成立是否必须采用法律或当事人要求的形式为标准，合同分为要式合同和不要式合同。要式合同，是指法律规定或者当事人约定必须具备一定形式的合同，前者称为法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。而与之相反，法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同为不要式合同。《民法典》中合同编就合同要式形式在立法上作了技术性的弱化处理。该法第490条第2款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

实务争点:
商品房买卖合同标的额较大，系比较重要之合同，故法律规定应当采取书面形式订立。《城市房地产管理法》第41条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”《城市房地产开发经营管理条例》第27条规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。”上述规定是认定商品房买卖合同应当采用书面形式的法律依据。实践中，如果商品房买卖合同并不是以书面形式订立，对于该合同的效力问题，司法实践中存在以下不同观点：

第一种观点认为，既然商品房买卖合同应为要式合同，法律法规也规定商品房买卖合同“应当”采取书面形式，因而，采取口头形式等其他形式订立的商品房买卖合同不成立。

第二种观点认为，虽然商品房买卖合同为要式合同，但法律只是规定“应当”采取书面形式，而非“必须”，更没有不采取书面形式订立合同即不成立或无效的规定。尤其是《民法典》中合同编第490条第2款已经明确即使未采取书面形式订立的合同，在一方已经履行主要义务，对方接受的情形下，该合同成立。

作者观点：
笔者倾向于第二种观点。
从订立合同形式方面来说，虽然现代合同法不断放宽对合同形式的要求，但是，现代合同法一般都对一些特殊合同作了特殊的形式要件规定，其规定的意义在于：第一，形式要件要求有助于激励当事人审慎订约，提高合同订立的质量。事实上，法律提出形式要件要求的情形，多为交易标的大、结构复杂的合同。对于这类合同，当事人之间的审慎磋商和缔约有助于提高双方交易活动的品质，保证未来合同的履行及其质量。第二，形式要件要求有利于明确合同的内容，发挥证据功能，从而减少相关纠纷。第三，形式要件要求还有助于一些公共政策的实现。对于招投标合同、建筑施工合同、监理合同等交易形态，不仅涉及合同直接当事人之间的利益，而且还涉及社会公共利益。法律之所以对这样的合同提出书面形式等要求，目的也是有助于事后的公共检查和监督。

根据《民法典》合同编第490条第2款、《城市房地产管理法》第41条的规定，商品房买卖合同系不动产权属的转让且一般标的较大，转让过程中出让方和受让方的权利义务关系多而复杂，应当以书面形式予以明确、固定，以便权利的行使和义务的履行。但是，这并不意味着未采用书面形式订立的商品房买卖合同，合同即不成立。要式与不要式合同的区别在于是否以一定的形式作为合同成立或生效的条件。法律对合同成立形式要件的要求体现了法律对当事人合同自由的干预，从这个意义上看，要式合同属于法律上的“形式强制”。未采取书面形式，或许意味着当事人没有足够的证据证明合同已成立或者难以证明相关合同的内容。

《民法典》合同编第490条第2款对应当采用书面形式但未采用的合同成立作出了明确规定，因此，商品房买卖合同是否采取书面形式订立并不是判断其是否成立的依据。尤其是发生在房屋登记制度尚不完善时的案件，在双方没有订立书面合同时，确认房屋买卖关系是否存在，应结合相关规定、该规定中所体现的效力以及实际履行情况进行分析，如买受人是否支付了对价，房屋价值与支付的价格是否合理，出卖人是否交付房屋及房屋所有权证书或买受人是否对房屋长期占有，在此期间出卖人是主张过权利等因素，在此基础上进行综合判断认定。
 


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