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【工程法律实务】18 非必须招标的工程是否会形成“黑白合同”？

发布时间：2021-05-24
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【问题18】非必须招标的工程是否会形成“黑白合同”？
「回答」
非必须招标的工程项目，如果采用的招投标方式发包工程，招标人和中标人也不得在中标合同之外另行签订背离中标合同实质性内容的其他协议，否则也会形成“黑白合同”。

「律师分析」
黑白合同又叫做阴阳合同，是指发包人和承包人就同一个建设工程项目签订两份或者两份以上的建设工程施工合同，一般指的是在中标合同之外又另行签订了建设工程施工合同。根据《招标投标法》第46条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果招标人和中标人另行签订了背离中标合同实质性内容的其他协议，则可能构成“黑白合同”。顾名思义，白合同指的是经过招投标程序形成的中标合同，黑合同指的是在招投标的中标合同之外签订的施工合同或者其他协议。

根据《招标投标法》的规定，在中华人民共和国境内进行招投标活动适用招标投标相关法律法规的规定。虽然建设工程项目分为依法必须招标的工程项目和非依法必须招标的工程项目，但即便是非必须招标的工程项目，如果采用了招投标方式，就必须遵守《招标投标法》的规定。《招标投标法》并未排斥非必须招标的工程项目采用招投标的方式，也没有排除其法律法规的适用。所以，即便是非必须招标的工程项目，只要采用招标投标方式，招标人和中标人也不得在中标合同之外另行签订背离中标合同实质性内容的其他协议，否则也会形成“黑白合同”。

「条文引用」
《招标投标法》第46条  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《建设工程司法解释一》第23条  发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。



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