【问题27】当事人约定的工程质量保证金比例超过3%，该约定是否有效？

「回答」

质量保证金约定有效，按照施工合同约定比例预留，不受3%的限制。

「律师分析」

在建设工程施工合同中，关于质量保证金的预留，经常会看到约定有5%，甚至10%的情形。而根据2017年住建部与财政部发布的《建设工程质量保证金管理办法》中规定，发包人预留质量保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。那么超过3%的约定，发包人预留5%或者10%，是否有效？应当按照3%预留还是按照合同约定的比例预留？

首先，关于5%的预留比例的由来，原建设部和财政部在2005年1月12日颁布了《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金，之后一直沿用5%的预留比例。2017年6月20日，住建部和财政部修订《建设工程质量保证金管理办法》，质量保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。如果是2017年《建设工程质量保证金管理办法》修改之前签订的施工合同，5%的预留比例，并无不妥。

其次，2017年《建设工程质量保证金管理办法》修改以后，仍然在施工合同中约定3%的预留比例是否有效呢。根据《民法典》第153条第1款之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《建设工程质量保证金管理办法》既非法律，也非行政法规，而是属于部门规章。根据《民法典》第153条之规定，如果施工合同中约定的预留质量保证金的比例超过了3%，则仅仅是违反了部门规章，按照相应的规定可能给予处罚。

最后，此违反规章的行为，不能评价为《民法典》所规定的违反法律法规强制性规定的行为，所以即便质量保证金的预留比例超过3%，并不导致民事法律行为的无效。发包人与承包人签订的建设工程施工合同依然有效，预留质量保证金超过3%的条款依然有效，按照合同约定处理。

综上所述，无论合同签订在《建设工程质量保证金管理办法》修改之前还是修改之后，质量保证金预留比例超过3%并没影响民事法律行为的效力，合同约定有效，按照约定处理。