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出卖人未取得商品房预售许可证明，预售合同的效力认定？

发布时间：2021-03-09
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出卖人未取得商品房预售许可证明，预售合同的效力认定？
 
《城市房地产管理法》第45条明确规定了商品房预售几个法定条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。



1、出卖人未取得商品房预售许可证明，预售合同的效力认定？


最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
 

2、未取得预售许可证，一定无效吗？


案例：
在闻天科技实业集团有限公司与李女士确认合同无效纠纷一案中，陕西省西安市中级人民法院认为：“……被上诉人（闻天公司）在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而助长合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。……现被上诉人以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，闻天公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬是社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。”
 
在石家庄世纪鸿基房地产开发有限公司与赵某房屋买卖合同纠纷一案中，河北省石家庄市桥西区人民法院认为：“原告在未取得预售许可的情况下销售房屋并收取了被告巨额款项后，又在房价大幅上涨后的今天以自己未取得预售许可为由要求宣告合同无效，明显违背诚实信用原则，其向法院提出诉讼的行为属滥用诉权的行为，构成恶意诉讼。”
 
《九民纪要的理解与适用》的246页，出现了一种更为合理的理解：“如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人的保护问题。如在房屋上涨的情况下，开发商以其未获得商品房预售许可为由请求宣告商品房预售合同无效，此时，就要考虑善意买受人的保护问题，对其保护就是对交易安全的保护。”
 

3、出卖人为个人，合同的效力应该如何认定？


《民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
 
案例：
薛某、张某与房村供销合作社房屋买卖纠纷一案中，薛某、张某购买了合作社在国有土地上建成的职工宿舍楼房屋一处，并在签订购房协议当天付清全部购房款双方均明知，售房时职工宿舍楼未依法取得权属证书，亦未办理商品房预售许可证，更未取得建设工程规划许可证。
 
法院认为：
一审法院：本案房村供销社在转让涉案的房产时，未依法取得权属证书，亦未办理商品房预售许可证，更未取得建设工程规划许可证。因此，双方之间签订的房屋买卖协议违反了法律的强制性规定，应为无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。但是，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二审法院：（1）关于合同效力问题。涉案房产在建设时不具备相应的规划建设手续，违反了法律强制性规定，且在一审法庭辩论终结前，上诉人就涉案房屋并未办理相关批准建设手续。故上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议违反了法律的强制性规定，应为无效合同。（2）关于合同无效的后果。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人与被上诉人对合同无效均有过错，一审判决并无不当。
 

4、未取得预售许可证，认购协议的效力如何认定？


不同之观点
（1）主张未取得预售许可证的认购协议不具有效力，其依据系《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因开发商未取得预售许可证的瑕疵，故而此认购协议应认定无效。
 
（2）主张认购协议与预售合同具有显著区别，其无论在协议目的、内容等方面皆有不同，而《商品房买卖合同解释》其规定系针对预售合同的效力规定，系当事人签订的正式买卖合同，也叫本约；认购协议系预约合同性质，系对于将来签订正式买卖合同等事项的约定。其与买卖房屋合同的本约具有显著区别，故而不宜由是否取得预售许可证予以约束合同效力。根据《民法典》第四百九十五条当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
 
（3）认定为预约合同，怎么处理？
《民法典》第四百九十五条 第二款当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
 

5、合同无效后的处理法则？


第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
 

6、在无商品房预售许可证的情况下，买受人是否可以对抗法院的查封？


不可对抗：
孙海涛和轩宇公司签订商品房买卖合同，但一直不能办理预售许可证，后房屋被法院查封，孙某提出异议？

裁判要旨：
出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。由于无效合同自始无效、违法，法律对其进行的是否定评价，因此买受人所签订的合同不受法律保护，该合同的风险应由买受人自行承担。
 
可对抗：
裁判概述：
房产开发企业在向买受人出售案涉房屋时虽未取得预售许可证，但买受人依约支付了全部价款，且房产开发企业也依约定向买受人交付了房屋，因案涉房屋系超建房屋，一直未能办理过户登记。应当认定买受人对未办理过户登记没有过错，并享有足以阻却执行的实体权利。
 
案情摘要：
（1）胡昊与恒宇房产公司签订《商品房买卖合同》，并依约支付了全部购房款。
（2）另查明，恒宇房产公司在向胡昊公司出售案涉房屋时并未取得预售许可证，恒宇房产公司依约定向胡昊交付的房屋因案涉房屋系超建房屋，一直未能办理过户登记。
（3）此后，恒宇房产公司因对外负债被另案金钱债权人沈阳十三建依据生效判决申请法院对案涉房屋进行强制执行。
（4）胡昊向法院提起执行异议，法院裁定予以支持。沈阳十三建对该裁定结果不服，向法院提起申请执行人执行异议之诉。
 
争议焦点：
胡昊是否享有足以阻却执行的实体权利？
 
法院观点：
在沈阳十三建对恒宇房产公司的工程款债权被人民法院判决确认之前，胡昊已经与恒宇房产公司签订《商品房买卖合同》并支付了部分购房款，并在抚顺中院作出（2014）抚中执二字第00011号民事裁定之前，该合同已经履行完毕。恒宇房产公司在原审中也表明超建房屋正在办理相关手续，该公司与胡昊之间的房屋买卖合同关系真实。沈阳十三建以胡昊与恒宇房产公司所签订的《商品房买卖合同》无签订日期，胡昊所交购房款无发票，案涉房屋属于违章建筑为由，主张胡昊与恒宇房产公司之间不存在合法有效的商品房买卖合同关系，理由不能成立。如上所述，胡昊已经支付全部购房款，在东强公司出具准住通知后，交纳了供暖费、煤气费、物业管理服务费用等费用，恒宇房产公司亦主张案涉房屋的产权登记手续正在办理，本案没有证据证明胡昊对案涉房屋未能办理过户登记存在过错。

一审判决基于上述事实，判决驳回沈阳十三建的诉讼请求，二审判决予以维持，并无不当。
 
法条链接：
《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2008修正）》
第十七条 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
 

7、未取得商品房预售许可证，购房人的权利是否优先于抵押权人？


《九民纪要》支持：
125、【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。
 
问题是，对于其中 “所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。
 
对于其中 “已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十” 如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
 
126、【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
 
反对观点：
1、纪要126条是对执行异议复议司法解释29条的解读，而29条第一个规范要件就要求“买卖合同合法有效”。29条规范的是开发商与消费者购房人的法律关系，故应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第2条明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”上述最高院对会议纪要的解读最多属于学理解释，而商品房买卖解释属于司法解释，从效力位阶上来看，也应当适用后者。
 
2、尽管预售许可证制度确为规范开发商行为而制定，确系管理性强制性规定，但在最高法院商品房买卖司法解释第2条未被修改情况下，还应当适用，即无预售许可证签订的买卖合同应无效。
 
3、尽管最高法院建工优先权批复未对消费者购房人权利做出限定，但是按照法律适用原则，针对该问题不但要适用最高院建工批复，同时亦应适用合同法第52条，商品房买卖司法解释第2条，以及执行异议复议规定29条来综合判断，仅适用最高院建工批复，有断章取义之嫌。
 
4、按照商品房买卖司法解释第2条，在无预售许可证情况下，买卖合同无效。此时，如果银行抵押合同有效且办理抵押权登记情况下，抵押权应受保护。如果认定此种情况下，消费者购房人的权利能排除抵押权人的抵押权，就会造成因无效法律行为取得的权利，优先于因有效法律行为产生的权利，于法理不通。



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