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【工程法律实务】38 实际施工人拿不到工程款，有几种起诉方式？

发布时间：2021-11-08
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【问题38】实际施工人拿不到工程款，有几种起诉方式？
「回答」
实际施工人有三种起诉方式：第1种是，实际施工人起诉合同相对方（即转包人或者违法分包人）；第2种是，合同相对方怠于行使债权，实际施工人提起代位权诉讼；第3种是，实际施工人起诉发包人在欠付工程价款范围内承担责任。

「律师分析」
工程被转包或者违法分包后，往往会出现层层拖欠工程价款的情形，导致实际施工人干了活，但却拿不到工程款。最终不得以选择起诉方式解决，索要拖欠的工程款。实际施工人所签订的合同因存在转包或者违法分包的情形，导致合同无效。此时，实际施工人该如何选择起诉方式，才能更好的保障自己的权益，拿到工程款。

第1种，根据合同相对性原则，实际施工人可以起诉与其签订合同的转包人或者违法分包人，要求转包人或者违法分包人支付工程价款。即便施工合同无效，实际施工人仍然可以根据《民法典》第793条之规定，要求转包人和违法分包人参照关于合同中工程价款的约定折价补偿。

第2种，很多情形下实际施工人拿不到工程价款并非转包人或者违法分包人故意不支付，而是出现层层拖欠，转包人或者违法分包人也没有拿到工程价款。此时，如果转包人或者违法分包人怠于向“上家”行使债权，影响到实际施工人的到期债权实现，拿不到工程款。实际施工人可以根据《民法典》第535条之规定以自己名义代位起诉转包人或者违法分包人的“上家”，要求支付工程价款。

第3种，实际施工人可以直接起诉发包人，这种方式正好与第一种方式相反。第一种方式是按照合同相对性起诉合同相对方，此种情形是突破合同相对性直接起诉发包人。法院在审理查明如果发包人拖欠了转包人或者违法分包人的工程价款，则发包人在欠付工程价款范围内承担责任。如果发包人没有拖欠工程价款，则发包人不承担责任。

「条文引用」
《建设工程司法解释一》第43条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《建设工程司法解释一》第44条 实际施工人实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《民法典》（合同编）第535条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。




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