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【工程法律实务】40 “农民工”是否可以以实际施工人身份起诉？

发布时间：2021-11-22
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【问题40】“农民工”是否可以以实际施工人身份起诉？
「回答」
农民工个人不能作为实际施工人提起诉讼，要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。

「律师分析」
根据《建设工程司法解释一》第43条之规定，在转包或者违法分包的情形下，才有实际施工人以发包人为被告主张权利，要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。那么转包或者违法分包的情形下，农民工主体身份该如何定位，是否也可以构成实际施工人，要区分情况进行讨论。

首先，如果转包或者违法分包的主体是建筑企业，建筑企业招用农民工，与农民工之间构成劳动合同关系。此时无论是否签订书面的劳动合同，建筑企业直接招用农民工并不改变用工的实质关系。如果建筑企业拖欠农民工报酬，则农民工只能以双方的劳动关系为基础要求支付拖欠的工资，按照劳动争议纠纷处理，并不属于实际施工人的法律关系范畴。

其次，如果转包或者违法分包的主体是个人，也就是个人包工头包工。此时，如果个人包工头招用的农民工，一般情形下构成劳务关系。农民工属于个人包工头雇佣的从事工作的劳务人员，并非《建筑工程司法解释一》第43条规定的实际施工人。当然此种情形下并不排除个人包工头代建筑企业雇佣农民工的情形，此种情形下可与代为用工的建筑企业构成劳动关系，按照劳动争议纠纷处理，也不适用实际施工人的规定。

「条文引用」
《建设工程司法解释一》第43条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。



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