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【工程法律实务】41 分包人能否直接起诉发包人，对拖欠工程款承担责任？

发布时间：2021-11-29
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【问题41】分包人能否直接起诉发包人，对拖欠工程款承担责任？
「回答」
一般情况下不能直接起诉发包人，只能起诉承包人（或总承包人），在代位权诉讼中可直接起诉发包人。

「律师分析」
根据《建设工程司法解释一》第43条之规定，在转包或者违法分包的情形下，才有实际施工人以发包人为被告主张权利，要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。如果是合法的分包合同关系，则不可能产生实际施工人，则不符合《建设工程司法解释一》第43条之规定。当然转包只可能是违法的，没有合法的转包，分包有合法分包和违法分包之说，所以合法的分包人不能直接起诉发包人要求在拖欠工程价款范围内承担责任。

合法的分包人应当按照与承包人签订的分包合同，尊重合同相对性起诉承包人要求支付工程价款，不能突破合同相对性直接起诉与其没有直接合同关系的发包人。当然合法的分包人并不是绝对不能突破合同相对性直接起诉发包人，在有法律特别规定的情形下，可以突破合同相对性直接起诉发包人。比如根据《民法典》第535条之规定，债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。根据该条文规定，如果承包人怠于向发包人索要工程款，影响到分包人取得工程款，分包人可以直接起诉发包人提起代位权诉讼。

「法条引用」
《建设工程司法解释一》第44条  实际施工人实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《民法典》（合同编）第535条  因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。



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