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内部承包合同与背靠背条款并不当然无效 总包单位把部分项目以内部承包责任制的形式分包给员工，内部责任制。协议规定单位按总造价提15％后该员

发布时间：2022-03-31
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 内部承包合同与背靠背条款并不当然无效

总包单位把部分项目以内部承包责任制的形式分包给员工，内部责任制。协议规定单位按总造价提15％后该员工自负盈亏（工程竣工结算方法条款以总包与建设单位的施工合同为准）。总包单位投标时采用了不平衡报价，压低分包部分综合单价，并清单有许多漏项及工程量偏少现象。但总包施工合同规定只调减（清单量大于实际量调减，小于实际量不调增），另外，图纸未变更引起清单漏项，也不予以调增清单项。单位与员工签订协议时未出示施工合同及讲明施工合同结算方法，只说明总包施工合同按清单单价固定形式结算。最后员工亏本。请问员工可以就少量及清单漏项事宜向单位主张补偿吗？

这是一个典型的“背靠背条款”，总包单位和内部员工的结算完全以总包单位与建设单位的结算结果为依据。由于工程量清单存在漏项和工程量偏少的情形，且总包单位在投标时采用不平衡报价压低了部分综合单价，这种情况导致的员工损失能否向总包单位主张补偿？

建设单位和总包单位之间签订的合同应该是有效的，虽然合同中约定了很多对总包单位不利的条款，结算时也没有据实结算，看起来非常不公平，但基于双方自由意思表示，合同是具有约束力的。现在这些不利因素通过分包协议转嫁给了分包人，根据合同相对性，分包人也应该接受这些条款的约束。

关于总包单位和内部承包人员之间的法律关系，福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第1问：“如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？”福建省高院解答为：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。”由此可见，对内部承包合同的效力问题是没有争议的，但总包合同中关于不调整工程量和不增加漏项清单项的约定是否无效？

根据《民法典》的规定，只有违反法律和行政法规的强制性规定才会导致合同无效，在之前的案例分析中也提到过，仅违反《清单计价规范》的强制性规定并不会导致合同无效。因此，在这个问题中，无论是总包合同还是背靠背条款，对当事人都是具有法律约束力的。只是在有些情况下，法官可以给予公平原则和诚信原则介入当事人之间的自由约定，通过公权力来调整当事人之间存在的不平衡利益。

上述内容，由陕西知能律师事务所刘宁霞律师摘录自张磊编著，法律出版社出版的《造价法律事务问答》一书。以供法律从业者和广大法律爱好者共同学习，如有纰漏，请以法律出版社出版的正式版本为准！

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